Desde una óptica de sentido común, en cualquier orden de la vida, para tomar las decisiones adecuadas, es inexcusable no analizar antes las consecuencias y actuar con la excusa de nuestra ignorancia irresponsable.

Es así que la compra de dólares en el mercado minorista para ahorro acaba ser restringida de una manera muy fuerte mediante la comunicación A7030 del Banco Central de La República Argentina (BCRA)  que restringe  a los ahorristas que quieran adquirir los doscientos dólares mensuales permitidos para la compra por el Banco Central deberán presentar desde hoy una declaración jurada para concretar la operación, algo que ya hacían las empresas. 

Concretamente, a través de la comunicación “A” 7030, el organismo dispuso que las personas humanas que quieran acceder al cupo de moneda extranjera permitido por mes deberán dejar una constancia declarando que a partir de esa solicitud no van a vender la misma mediante títulos valores o transferirla a entidades radicadas en el exterior, implicando ello a su vez que sobre cada dólar que se adquiere, exista un recargo tributario y un descuento por consumos en dólares del cupo de dólares que cada persona puede comprar por mes.

Esto, para los ansiosos que no van a llegar al final de artículo, les adelanto que implica dos cosas: en la faz tributaria (que no es analizada aquí) implica que el dólar legal que puedan adquirir para ahorro va ser menor cantidad en función de la cantidad de servicios o productos que abonen mensualmente en dólares y a su vez, que esos dólares se van a pagar a un valor en pesos que resulte del recargo que ya viene existiendo por operar el impuesto país vigente desde 2019 (30%) a las operaciones realizadas con tarjeta de crédito en dólares más lo relativo a impuesto a la ganancia y bienes personales (35%), abonando a razón de ciento treinta y un pesos por cada dólar (esto también variará según los días).

Regimen penal cambiario: ¿qué pasa con el dólar ilegal o blue?

Lo que vamos a analizar ahora es en relación a qué pasa con  el dólar ilegal o blue, ya que el régimen penal cambiario vuelve a estar más vigente que nunca porque el BCRA con los datos que aporte AFIP va a empezar a sancionar empresas y particulares en la medida que transcurra el tiempo en especial por la proliferación de plataformas digitales y aplicaciones de compraventa de dólares a través de redes sociales e internet.

Los «coleros» y el mercado del dólar blue

Vayamos un poco más atrás para explicar la situación de porqué llegamos a esta medida:  la diferencia entre el dólar oficial y las cotizaciones paralelas fomenta que las personas aprovechen esa brecha para poder hacerse con una diferencia en pesos, sea personalmente o en forma organizada por terceros a través de los «coleros», que suelen ser quienes no pueden justificar patrimonialmente la compra de divisa extranjera sin un fín determinado.

Antes  solo se hacía de manera presencial, por lo que se veían filas en los bancos, pero ahora se realiza a través de Internet. Así, los «coleros virtuales» adquieren billetes verdes y los transfieren de manera  inmediata o sacan de sus cuentas para alimentar el mercado blue y ganar con el cambio.

Ley de Entidades Cambiarias: actos prohibidos y delitos

Introduciéndonos en la cuestión puntual, relativa a cada persona  y su capacidad para comprar o vender dólares o cualquier monada, en primer lugar hay que considerar el artículo 1 de la ley 18924 (Ley de Entidades Cambiarias), que dice que «ninguna persona podrá dedicarse al comercio de compra y venta de monedas y billetes extranjeros, oro amonedado y cheques de viajero, giros, transferencias u operaciones análogas en divisas extranjeras, sin la previa autorización del Banco Central de la República Argentina para actuar con Casa de Cambio, Agencias de Cambio u Oficina de Cambio».

Entonces, la ley a partir de establecer quién puede y quién no puede operar la divisa extranjera, fija los actos que considera prohibidos y determina como hecho punible o delito:

  • Toda negociación de cambio que se realice sin intervención una de institución autorizada.
  • Operar sin estar avalado.
  • Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio.
  • La omisión de rectificar las declaraciones producidas y efectuar los reajustes correspondientes si las transacciones reales resultasen distintas de las denunciadas.
  • Toda operación que no se realice por la cantidad, moneda o cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por la regulación vigente.
  • Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios (por ejemplo, las normas del BCRA).

En relalación a lo expuesto, está claro que la idea de la ley es establecer que, únicamente determinados sujetos, bajo la supervisión del Banco Central, puedan comprar y vender moneda extranjera, aunque queda la duda para las operaciones no habituales entre particulares, al usar la ley la locución comercio (es decir cuando uno paga en dólares efectivos al contado por un producto o servicio).

Ley de Entidades Cambiarias: actos prohibidos y delitos

Yendo al punto práctico de la cuestión y procesalmente hablando, el régimen sancionatorio de la Ley Penal Cambiaria es un sistema mixto, llevado adelante parte por el BCRA y en parte por la Justicia. 

La primera etapa, que es un sumario administrativo, la encara el BCRA, quien realizará la investigación y recolección de pruebas en el sumario. Cuando tiene recabada la evidencia suficiente para aplicar una sanción, remite todo lo actuado a un juez para que emita una sentencia condenatoria o absolutoria.

Cuando uno entonces compra dólares sin autorización entonces, en el mercado “blue”, estaría comprendido dentro de un delito cambiario, y en un principio, el BCRA les inicia un sumario administrativo que los inhabilita preventivamente y  a su vez da lugar al inicio de una causa penal por «falsas declaraciones en operaciones de cambio», ya que la persona que compró esos dólares no tiene autorización para hacerlo, o no puede justificarlos o bien no tiene la capacidad para explicar su destino en un fraude a la ley penal cambiaria.

Empresas: ¿es delito intermediar operaciones cambiarias sin autorización?

De lo expuesto entonces, surge que el Régimen Penal Cambiario no solo sanciona a las personas humanas que hubieran cometido una infracción, sino también a la empresa que intermedia la operación cambiaria.

Además, la Unidad de Información Financiera podría iniciar un sumario a las entidades alegando que omitieron medidas de prevención de lavado de dinero (como el conocimiento del cliente) que justifique la operatoria.

¿Cuáles son las penas y sanciones que puede recibir una empresa según el Régimen Penal Cambiario?

En relación entonces a las sanciones previstas en el régimen penal cambiario, las penas son, según el artículo 2 de la citada ley:

  1. Multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción, la primera vez
  2. Prisión de 1 a 4 años en el caso de primera reincidencia o una multa de 3 a 10 veces el monto de la operación en infracción
  3. Prisión de 1 a 8 años en el caso de segunda reincidencia y el máximo de la multa fijada en los incisos anteriores
  4. Si la multa impuesta en el caso del inciso a) no hubiese sido superior a 3 veces el monto de la operación en infracción, la pena privativa de libertad a que se refiere el inciso b), será de 1 mes a 4 años
  5. En todos los supuestos anteriores podrá aplicarse conjuntamente, suspensión hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para operar en cambios.

Agravamiento por incidencia

En conexidad con las sanciones previstas, existe un esquema de agravamiento de las sanciones por reincidencia que puede explicarse básicamente de esta manera:

  • Primera vez: multa de hasta 10 veces el monto de la operación.
  • Primera reincidencia (segunda vez): prisión de 1 a 4 años o multa de 3 a 10 veces la suma (si la multa previa no hubiese sido superior a 3 veces, la pena privativa de libertad será de 1 mes a 4 años).
  • Segunda reincidencia (tercera vez): prisión de 1 a 8 años y 10 veces el monto de la transacción.

En todos los casos podría sumarse una suspensión de hasta 10 años o cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios e inhabilitación hasta 10 años para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o en instituciones autorizadas para la compraventa de divisas.

¿Qué pasa si una persona está imputada por comprar y vender divisa sin autorización?

Lavado de dinero

La situación para la persona imputada por comprar y vender divisa sin autorización, no obstante, puede complicarse aún más cuando, el BCRA considere que siguiendo el supuesto de un accionar organizado de más de una persona, es decir la compra de un individuo físico particular de dólares en forma no autorizada en el mercado paralelo quien entrega el mismo a terceros por un valor determinado, supone en principio la figura penal de lavado de dinero, cuyo delito antecedente es, por lo menos, evasión tributaria o intermediación financiera no autorizada (vender los dólares a precio blue a una “cueva” o una empresa con capacidad para operar financieramente) , siempre que los individuos  no cuenten con una debida registración tributaria que justifique los ingresos para comprar los dólares o bien no poder justificar su destino.

Asociación ilícita

Siguiendo esa línea de análisis, esto puede implicar la existencia de una asociación ilícita que se dedique a la compra de dólares oficiales para luego revenderlos en el mercado paralelo (blue), previendo para los organizadores de la maniobra y cualquiera que participe de la maniobra una pena máxima de 10 años. Claramente, para ello, deberá demostrarse la connivencia entre los organizadores y quien compra los dólares con ánimo de realizar esta maniobra de reventa del dólar oficial en el mercado paralelo para procurar una ganancia por la diferencia. 

Es importante mencionar que las amplias facultades de Fiscalización de la AFIP respecto de los fondos utilizados para la compra de divisas pueden hacer también que el sujeto que compra los dólares  además sea alcanzado Régimen Penal Tributario  que contiene una arquitectura normativa de carácter amplio, la que considera punible «todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios” , entonces, al entregar las divisas previstas por la normativa del BCRA con finalidad de atesoramiento  a un tercero – cupo de doscientos dólares con autorización- esto implica trasgredir la norma y configura delito.

En prieta síntesis de lo expuesto, la AFIP puede considerar que se trata de incrementos patrimoniales no justificados, ajustando el pago de impuestos por tal motivo y aplicando sanciones e incluso pretendiendo la imputación bajo el régimen Penal Tributario si los montos superaran los mínimos requeridos a tal fin.

Fallo «Hortensia Elena Murillo»

Finalmente, podemos mencionar el fallo «Hortensia Elena Murillo y otro s/inf. Ley 19.359», de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal y Económico Sala A, que si bien tiene un objeto distinto (reducir el valor de la pena), da por confirmada la sanción impuesta por el juez de primera instancia, a una persona que operó en cambios sin intermediación de entidad autorizada a tal efecto.

El resumen del fallo almacenado en el.dial.com explica:

«El señor Juez de primera instancia le impuso una multa de seiscientos pesos ($600) a Hortensia Elena Murillo por considerarla coautora del delito previsto por el art. 1°, inc. a), de la Ley de Régimen Penal Cambiario. Se le atribuye haber vendido doscientos dólares a un particular, es decir haber negociado cambio sin intervención de un operador autorizado.»

«Les asiste razón en los agravios. Si bien no se encuentra discutida la materialidad del hecho ni la intervención de la imputada, lo cierto es que se trata de un hecho intrascendente que se halla en el límite de lo que una ley puede castigar sin transgredir el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional. La imputada es una jubilada de setenta años que adujo su necesidad de vender los dólares para sustentar sus necesidades y la incomodidad de las esperas en la vía pública para poder hacerlo en un banco.»

«Esta última circunstancia surge claramente de la denuncia del funcionario policial que tomó intervención en forma oficiosa».

«En consecuencia, mi conclusión es que debe ser modificada la sentencia traída en apelación, reduciendo el monto de la multa impuesta al mínimo legal y, dado que la norma aplicable sólo fija el tope máximo, entiendo apropiado establecer un valor meramente simbólico que propongo que sea de diez pesos».

Conclusión sobre comprar dólares y venderlos de forma legal en la era digital

¿Comprar o vender dólares ilegales? Depende el riesgo que se quiera correr: la pena puede ser desde una multa hasta ir preso.

A modo de conclusión, comprar dólares legales para revenderlos en forma ilegal, teniendo a la vista el régimen penal cambiario evidentemente nos lleva a decir que  la pena puede justificar o no el riesgo pues puede llegar desde una multa baja hasta el invalorable valor de ir preso. Las negociaciones entre particulares han tomado mayor entidad a partir de la persecución de parte del Gobierno o el mero impedimento para comerciar con moneda extranjera en forma «oficial», habilitando y generando negocios a las cuevas y otros mercados secundarios.

Compra de dólares a tráves de aplicaciones, webs o por redes sociales

Un capitulo aparte, merece ser analizado en relación a las aplicaciones y plataformas de intermediación de dólares a través de redes sociales e internet.  Aquí, la trazabilidad de las operaciones como de los datos que componen la operatoria, quedará expuesta en la medida que pueda recabarse la misma como evidencia digital (rastreando IPs, IMEI de celulares y toda información que puedan aportar compañías proveedoras de servicios de internet y telecomunicaciones celulares y datos) y que la AFIP cruce esos datos con la información tributaria de cada individuo o empresa en particular, determinando si la misma es consistente o no, eligiendo en función de un principio de oportunidad a quien perseguír y porqué motivos en base a la política fiscal y que datos serán aportados al BCRA para que inicie las actuaciones administrativas correspondientes que posteriormente habilitarán sanción penal.

Así, la Ley Penal Cambiaria se aplica en función de las herramientas de la investigación que quiera poner el Banco Central a disposición justamente de investigar estos delitos, comprendiendo que esto puede implicar en un futuro no muy lejano y apresurado por la pandemia,  la utilización de herramientas OSINT (open source Inteligence, o inteligencia de fuentes abiertas, que es básicamente conjunto de técnicas y herramientas para recopilar información pública, correlacionar los datos y procesarlos) y SOCMINT ( social media inteligence o inteligencia de medios sociales, sintéticamente  una estrategia de investigación basada en obtener información a través de las redes sociales como conversaciones, mensajes, publicaciones, imágenes, vídeos, etc mediante herramientas de diseño a tal fin, para analizarla y convertirla en conocimiento) Como ya está siendo realizado en el contexto de pandemia que atraviesa el mundo.

De manera que las nuevas técnologías en datos claramente podrán amplificar los alcances de persecución penal significativamente en nuestro país en relación al régimen penal cambiario y en especial cuando Argentina tiende a una baja en la liquidación de divisas, agravado ello por la negociación de la deuda externa y la baja en las exportaciones que implica menos ingreso de dólares al sistema financiero.

Ante esto, el BCRA determinó que existe una escasez de dólares significativa y restringió aún mas las operaciones mediante este cepo micronizado destinado a eliminar el “goteo” de dólar minorista y vuelve a cobrar importancia el régimen penal cambiario que existe hace muchísimos años en el país, pero que ahora va a tener en la AFIP con acceso a las tecnologías antes mencionadas, nuevas herramientas de control para aplicar dicha normativa con mayor alcance y precisión a un costo operativo muchísimo menor en relación a los datos disponibles y las capacidades de análisis actuales, no siendo menor el hecho ya que amplifican la capacidad punitiva del estado en materia penal económica y tributaria.