En estos días, se conoció por medios de comunicación la situación que están viviendo muchos usuarios de la aplicación que vehiculizaba el sistema de marketing digital para el posicionamiento de productos conocido como GOODS RANKING el cual se presume por los videos que circulan en la red, una probable empresa que habría actuado desplegando entre sus operaciones digitales de marketing y posicionamiento el ya centenario esquema PONZI o estafa piramidal.
Sobre los nuevos (viejos) métodos de la tecnología del delito: la estafa piramidal
La estafa piramidal evoluciona de un hecho criminal acaecido en Estados Unidos en la década de 1920, donde Carlo Ponzi elaboró y ejecutó un supuesto negocio donde este prometía a sus clientes un 50% de beneficios dentro de un plazo de 45 días, o 100% dentro de 90 días, con el simple hecho de comprar cupones postales descontinuados en otros países y redimiéndolos a su valor nominal en los Estados Unidos. Rápidamente, la cantidad de personas que fueron captadas por el sistema publicitario que desplegare y haciéndose conocido en todo Estados Unidos debido a la enorme cantidad de dinero que recibió.
Su esquema original se basaba en el arbitraje legítimo de cupones de reembolso internacionales para sellos postales, hasta que pronto, cuando la cantidad de inversores formaron una base para la pirámide, Ponzi comenzó a desviar el dinero de nuevos inversores para realizar pagos a inversores anteriores y a sí mismo. A diferencia de esquemas similares anteriores, el de Ponzi obtuvo una considerable cobertura de prensa tanto dentro de los Estados Unidos como internacionalmente, tanto mientras se perpetraba como después de su colapso; esta notoriedad finalmente llevó al tipo de esquema que lleva su nombre.
Goods Ranking: tipo penal y caracterísiticas
Sentado lo expuesto, analizando en parte la situación en la que se debate en las redes sociales el supuesto esquema estafatorio desplegado por la empresa GOODS RANKING considero de utilidad explayar el tipo penal que corresponde a este tipo de delito y sus características.
En principio, la lógica o mecánica propuesta es el denominado sistema “Ponzi” o piramidal, es un método en el que se convoca a inversores, los que a su vez deben captar a nuevos clientes, situación que hace a las ganancias de los participantes originales, hasta que finalmente el crecimiento se hace insostenible y muchos de los aportantes pierden el dinero invertido.
Por definición, el delito de estafa piramidal es aquel delito cometido por el que con ánimo de lucro, utilizando engaño bastante producen error en un número indeterminado de personas, de tal forma que cada víctima es engañada en cascada, ósea inducida al error por el error de otra víctima.
El dinero ingresado al sistema o “negocio” provisionalmente, no se destina a ninguna actividad que produzca ganancias, sea como producto de una operación monetaria de compraventa o la producción de un bien mueble para su comercio. La posibilidad de obtener la ganancia prometida dependerá exclusivamente del ingreso de nuevos participantes al esquema piramidal.
Con la creación de nuevos grupos de personas “inversoras» como condición indispensable para obtener más dinero (se necesitan cada vez más personas para completarlos). Por lo que aumenta las posibilidades de que el mecanismo se quiebre y se produzcan las pérdidas.
Característicias de las estafas piramidales
Las características normalmente encontradas en este tipo de estafas son las siguientes:
- Toda captación de dinero para su utilización en inversiones debe contar autorización por parte de las autoridades competentes, como el Banco Central (BCRA) o la Comisión Nacional de Valores (CNV), situación que por lo general no ocurre. Dichas autoridades controlan el funcionamiento de las entidades a efectos de proteger contra fraudes y abusos.
- Existe un acabado plan publicitario destinado a la captación de clientes/victimas/inversores cuyo objetivo paralelo es mantener la apariencia de legitimidad al negocio promocionado.Con el se busca no solo persuadir de la conveniencia del negocio, sino otorgarle una apariencia de logicidad al resultado del mismo.
- Dado que el dinero ingresado no se destina a ninguna actividad que de por sí produzca utilidades, la posibilidad de obtener la ganancia prometida depende exclusivamente del ingreso de nuevos participantes. A medida que se van creando nuevos grupos, se van necesitando cada vez más personas para completarlos, lo que aumenta las posibilidades de que el mecanismo se quiebre y se produzcan pérdidas.
- El mecanismo funciona una cantidad de tiempo determinado y, al menos, a criterio del suscripto, no es posible determinar el tiempo ni el momento en que el sistema sufre un colapso en la cadena de pago de intereses que deviene en la quiebra del mecanismo consumando el ardid requerido para configurar el delito.
Estafa piramidal y Código Penal Argentino
El bien jurídico protegido por el art. 172 del Código Penal Argentino es la propiedad, y más específicamente el “patrimonio” de las personas. Tal como lo enseña Edgardo Donna en su obra “Derecho Penal – Parte Especial”, tomo II-B, Rubinzal – Culzoni Editores, págs. 268/269, consideró que: “El criterio que parece más adecuado para definir el bien jurídico protegido por el delito de estafa es el mixto, según el cual, por patrimonio corresponde entender el conjunto de bienes o derechos con valor económico, pero que además gocen de protección jurídica”.
Desde dicha plataforma, entonces también pueden incluirse en el llamado “perjuicio patrimonial”, típico de este delito, a las “expectativas” de ingresos de ganancias que, en muchas situaciones de estafa piramidal fueron documentadas mediante documentos entregados a las víctimas. Claro que, para que dichas expectativas puedan ser tenidas en cuenta como objeto del delito en trato, deben darse dos condiciones: que tengan su origen en una situación jurídica reconocida y que exista cierto grado de certeza sobre la posibilidad de sus concreciones, quedando entonces afuera de este concepto las meras “esperanzas” que dependen de algo aleatorio (como por ejemplo, las ganancias en los juegos de azar).
¿En qué momento se ha producido el perjucio económico?
La consumación del delito y la realización del resultado típico plantea la discusión sobre en qué momento se entiende que se ha producido el perjuicio económico.
La idoneidad del engaño debe valorarse atendiendo que ,objetivamente, el engaño será idóneo siempre que sea suficiente para producir el efecto intencionado en un hombre medio, de forma que no serán conductas punibles aquellos engaños exagerados o absurdos que no conducirían a una persona media a disponer de su patrimonio privado. Igualmente, debe ser idóneo atendiendo a las circunstancias concretas del caso y a las condiciones personales de la persona engañada, aunque siempre considerando en cierto grado el deber de autoprotección de la víctima.
La tipicidad de la conducta exige, no sólo su seriedad aparente desde un punto de vista objetivo, sino que además se va a exigir la diligencia suficiente de la persona efectivamente estafada. Cabría adentrarse en un análisis victimológico para la valoración de este deber de autoprotección, según la cual, aquellas víctimas que tienen el poder de evitar el resultado dañino o aquéllas que han contribuido a la causación del mal, no merecen la protección penal cuando finalmente se causa el daño.
Existe una postura doctrinaria sobre la no consideración del error como elemento autónomo de la tipicidad de la estafa, como la sostenida por el autor Gómez Benítez al afirmar que “debe tratarse como punto de referencia para la delimitación de la tipicidad del engaño, es decir, la acción” (GÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “Función y contenido del error en el tipo de estafa”, en Anuario de derecho y ciencias penales, 1985, vol. 38, núm. 2, 1985, pp. 333-346.). Siguiendo este razonamiento el elemento error se introduce en el tipo con el objetivo de determinar en qué casos es necesaria la protección de la víctima, que es solo cuando el engaño es idóneo para crear un riesgo cierto y capaz de producir un daño sobre el bien jurídico protegido.
Lo relevante a estos efectos, y determinante de la consumación del delito de estafa en esta modalidad, es la existencia del acto de disposición patrimonial y no tanto su contenido que puede consistir en la entrega de dinero o de bienes pero también en la asunción de deudas u obligaciones.
Mediante la introducción de este elemento en el tipo objetivo de la estafa, se subraya la relación de causalidad entre acción y resultado típico.
Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que no cabe la apreciación del delito de estafa en aquellos casos en los que a pesar de haber un engaño, y haber provocado un error en la víctima, ésta no hace entrega de su patrimonio.
Si la acción resulta ser ineficaz, es innecesaria la protección penal frente a quienes, a pesar de haber sido engañados, no han sido inducidos hacia la disposición de su patrimonio y, por tanto, no pueden resultar económicamente perjudicados, se entiende que no se configura la estafa.
Ciberfraude, un desafío en la práctica profesional
El ciberfraude no es un evento aislado y definido exclusivamente por un traspaso patrimonial de la víctima al delincuente de forma ilegítima, sino que se debe entender como un proceso de conductas fuertemente conectadas, como un fenómeno multidimensional y polifacético Y en el caso de este tipo de cibercrimen, la realidad es que hay una pluralidad de tipos, modalidades y técnicas de las cuales algunas requerirán de amplios conocimientos de informática, como, por ejemplo, aquellos ciberfraudes que se valen de la ingeniería social o del empleo de subterfugios para encontrar las vulnerabilidades del sistema informático de la víctima, frente a otros en los que no se requerirán dichos conocimientos (CIBERCRIMEN II NUEVAS CONDUCTAS PENALES Y CONTRAVENCIONALES. INTELIGENCIA ARTIFICIAL APLICADA AL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL. NOVEDOSOS MEDIOS PROBATORIOS PARA RECOLECTAR EVIDENCIA DIGITAL. COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y VICTIMOLOGÍA Director Daniela Dupuy Coordinadora Mariana Kiefer Editorial B de f 2018, página 10).
A todo lo dicho, las nuevas tecnologías de la información y computación (TICS) y el marco regulatorio en materia de protección de datos personales y privacidad vienen a proteger a las personas de este tipo de maniobras conforme El Convenio sobre Ciberdelito de Budapest que ha sido ratificado por ley 27.411.
El articulo 12 del convenio indica que las partes deben adoptar medidas legislativas para que las personas jurídicas puedan considerarse responsables de las infracciones que este contempla. Dicha responsabilidad puede resolverse en sede penal, civil o administrativa y es independiente de la de carácter penal correspondiente a las personas físicas que hayan cometido la infracción.
Adicionalmente, el articulo 13 parágrafo 2 de dicho convenio ratificado en nuestro país, establece que las sanciones o medidas penales o no penales deberán ser establecidas siguiendo la imprecisa premisa de ser “efectivas, proporcionales y disuasorias”, incluidas las de orden pecuniario.
Esto da lugar a un tratamiento diferenciado de este tipo de estafa, que se encuentra en pleno auge en nuestra sociedad y que aún en nuestro país, pese a existir elementos normativos concretos, reflejo de la normativa internacional, aún no existen suficientes antecedentes locales judiciales que den cuenta de un criterio jurisprudencial determinante, en especial en sede penal, que establezcan un parámetro sobre la correcta aplicación y tratamiento del convenio de Budapest que invitan a la creatividad de los magistrados, primando el criterio de tratamiento de este delito utilizándose las figuras penales consagradas tradicionales como principio rector para su análisis en la teoría del delito, situaciones que plantean un cierto desafío en la practica profesional para los distintos operadores del sistema judicial más aún en tiempos de postpandemia cuya hiperconectividad implica la expansión exponencial de los casos que tipifican como delito de estafa genéricamente y de estafa piramidal en términos doctrinarios.
Abogado especialista en Derecho Penal y Consultor Jurídico. Fundador y titular del estudio que lleva su nombre. Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Actualmente en ejercicio de la profesión ante los fueros penales de la República Argentina.